Constitucionalidade da Lei 9.637/1998, que trata das OSs, volta à pauta do STF

De acordo com a assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta semana está prevista a análise da Lei 9.637/1998, que trata das chamadas organizações sociais. O assunto está previsto para a pauta desta quarta-feira (8) como um dos destaques do dia para discussão do plenário do STF.

A expectativa é pelo julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923, que já começou a ser analisada, mas foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Marco Aurélio. A ação questiona a Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização.

A grande questão que se apresenta e cuja análise profunda espertamente foi adiada por 17 anos é:  uma entidade privada, que não faz concurso público ou licitação para suas contratações de pessoal, bens e serviços, não é fiscalizada no seu dia-a-dia e que não é regida pelo regime jurídico administrativo deve receber dinheiro, bens e servidores públicos, sem ter participado de licitação, com o intuito de substituir o Poder Público em áreas como educação, saúde, assistência social, pesquisa, tecnologia, cultura e meio ambiente?

Para quem entende minimamente de políticas públicas a resposta – óbvia – é Não. Porém, muitos administradores públicos e até alguns juristas colocam a falácia da tese da eficiência privada em seus discursos e assim passam por cima de princípios constitucionais como legalidade, moralidade, isonomia, publicidade e supremacia do interesse público sobre o privado.

A Lei das Organizações Sociais (9.637/98) foi aprovada na gestão de Fernando Henrique Cardoso e, embora sua constitucionalidade esteja sendo discutida judicialmente, municípios e estados aprovaram suas próprias leis para privatizar os serviços públicos de forma local. Assim, foram se disseminando as associações ou fundações privadas que, como num passe de mágica, têm ao mesmo tempo prerrogativas e até privilégios que nenhum outro tipo de instituição pública ou privada conquistou até hoje: o poder de lidar com dinheiro público sem controles efetivos da Administração Pública, Tribunal de Contas, Ministério Público e da própria sociedade.

Desde então, o discurso dominante das reformas administrativas neoliberais-gerenciais – que se iniciaram final do século XX com o pretexto de que essas entidades seriam mais eficientes e poderiam ser controladas apenas nos seus resultados – caiu por terra.

O que aconteceu na prática? Entidades que são verdadeiras caixas-pretas que não sofrem controle incisivo do Poder Público e muito menos da sociedade. Espaços de negociatas, onde a população paga a conta duplamente.

Um dos argumentos da ADI que volta a ser analisada nesta semana é de que prestação de educação e saúde são deveres do Estado definidos constitucionalmente, podendo a iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos, atuar apenas de forma complementar. Portanto, OSs Oscips e Fundações alimentadas com dinheiro do estado são um tipo de terceirização ilícita, ou seja, uma fuga indevida do regime jurídico administrativo.

Segundo a Constituição, é possível que um hospital público terceirize alguma atividade-meio, como a limpeza. Mas não é possível que um município contrate médicos por meio de OS ou repasse a gestão de todo um hospital para essas organizações.