ADI 1923: para ministro do STF OSs são fraude à Constituição

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello enfim se posicionou sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923, que questiona a atuação das Organizações Sociais (OSs) em áreas públicas.

Nesta quarta (15) ele divulgou seu voto-vista e foi bem taxativo ao se posicionar pela procedência da ADI. A ação questiona a Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como OSs e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/1998.

Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

O STF retoma na sessão plenária desta quinta-feira (16) o julgamento da matéria.

Voto-vista

Para Marco Aurélio Mello, o modelo estabelecido na Constituição Federal para a execução de serviços públicos sociais como saúde, ensino, pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente não dispensa a atuação direta do Estado, “de maneira que são incompatíveis com a Carta da República leis e programas de governo que emprestem papel meramente indutor nessas áreas, consideradas de grande relevância social pelo constituinte”.

Assim, o ministro entendeu que “não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado o papel de mera indução e coordenação”.

Segundo o ministro, o caso de dispensa de licitação para celebração de ajustes com organizações sociais afronta o texto constitucional “de tal forma que se revela inviável a preservação do preceito mesmo pela técnica da interpretação conforme a Constituição”.

De acordo com o ministro Marco Aurélio, as leis questionadas permitem ao gestor público transformar um órgão ou pessoa jurídica pública em uma entidade de direito privado, “livre das amarras inerentes ao regime jurídico público”. “Estou convencido de que as normas das Leis 9.637/1998 e 9.648/1998 – que admitem a destinação de receitas orçamentárias, bens e servidores públicos à entidades qualificadas como organização social sem observância do regime jurídico público aplicável à administração – consubstanciam verdadeira fraude à regra do artigo 37, inciso XXI, da Carta Federal e implicam grave afronta ao princípio republicano, razão pela qual descabe a utilização da técnica da interpretação conforme”, concluiu.

Assim, o ministro votou pela procedência parcial da ADI para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º; 2º, inciso II; 4º, incisos V, VII e VIII; 5º e 6º, cabeça e parágrafo único; 7º inciso II; artigos 11 a 15; artigos 17, 20 e 22 da Lei 9.637/1998. Em seu voto, também entende inconstitucional o artigo 1º da Lei 9.648/1998, na parte em que inseriu o inciso XXIV ao artigo 24 (que não havia na redação originária da Lei das Licitações).

Ele ainda considerou inconstitucionais, sem redução de texto, os artigos 4º, inciso X, artigo 9º, artigo 10, cabeça, da Lei 9.637/1998, de modo a afastar toda e qualquer interpretação no sentido de que os órgãos de controle interno e externo, em especial o Ministério Público e o Tribunal de Contas, estejam impedidos de exercer a fiscalização de forma independente, sem necessidade de representação do conselho administrativo da entidade privada.

“O Estado não pode simplesmente se eximir da execução direta” de certas atividades, passando a tarefa para a iniciativa privada, defendeu, enfim, o magistrado.

Segundo o ministro, essa distribuição de tarefas “configura privatização que ultrapassa as fronteiras permitidas pela Constituição”.

No caso dos serviços de saúde, o artigo 196 da Constituição Federal os declara “direito de todos e dever do Estado”. O artigo 199, embora mencione que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, explicita, no parágrafo 1º, que a participação das instituições privadas se dá apenas de forma complementar ao sistema único de saúde, completa o ministro.

O mesmo acontece com a educação, que, segundo os artigos 205 e 208 da Constituição, é “dever do Estado”, segundo Marco Aurélio. Já o artigo 211, parágrafo 1º, dá à União a tarefa de financiar “as instituições de ensino públicas federais”.

No campo da cultura, continuou o ministro, de acordo com o artigo 215 da Constituição, o “Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional”, sem prejuízo de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Marco Aurélio também defende que a administração pública não pode delegar a promoção do “desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”.

E sobre o meio ambiente, o ministro cita o artigo 225 da Constituição, que confere ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente “para as presentes e futuras gerações”. “Por mais que se reconheça a importância de atuação conjunta do poder público e da sociedade na defesa e preservação do meio ambiente, fato é que não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado papel de mera indução e coordenação”, proferiu.

Ação antiga

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923 tramita desde 1998 . Em resumo, a inicial ressalta que a norma criada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB) desobedece a Constituição ao permitir que a administração pública delegue a entidades privadas a execução de serviços que são obrigações estatais.

O voto do ministro Marco Aurélio foi um voto-vista que discordou dos dois votos que o antecederam, dos ministros Ayres Britto (relator) e Luiz Fux. Depois do voto do vice-decano, a sessão foi suspensa e conclusão do caso ficou para esta quinta-feira (16/4).

Veja a íntegra do voto-vista